体验 | 从博尔德到大理 越野精神的升华之路

到如今，被决策层视为关系到这一轮司法体制改革成败而强力推进的员额制，已近乎一个司法版的国企改制，只不过世易时移，这一次的人员进退留转，不再尽由执行层自主操刀，头上还有顶层设计者在定盘主导。

共识是，本文所谓的棘手治理难题，基本起因于利益更趋多元化、利益主张和维护更趋积极以及利益冲突更趋激烈。进入 沈岿 的专栏 进入专题： 法治政府 。

对于应责胜任的法治政府而言，可能更为合适的立场是，将其作为重要立法的保留场所，作为政府权力正当性/合法性的来源之一，作为执政体系中有别于政府并由此具备其独立价值（例如有时会比政府决策过程容纳更多的利益考量或中立于政府利益）的规范形成过程，其产生的规范作为政府权力正当性/合法性评判的优位标准。更何况，政府议决事项的复杂性和议决过程的局限性并不容易应对，考虑和权衡失当在所难免，不能简单地称其为对或错。应责胜任的法治政府应该不忌讳承认错误或失当，关键是需要开放和权威的反思体系与过程。对于任何超出正当利益范围的腐败行径，通过严密的制度予以有效预防和惩戒。延续了两千多年的君/政/法一体驱使人民的格局，被兴起西方、波及中华的主张人民民主的革命浪潮彻底颠覆了。

这种角色之所以被接受，不是因为裁判权高于/优于行政权，而是裁判者以作为全体意志表达的法律为标尺，对政府行为进行合法性评判。无论信息是否真实可靠，评论是否合理中肯，承受不断冲击的民众，在用脚投票、犬儒主义、愤世嫉俗、鸵鸟策略、玩世不恭、激烈抗争等诸多选项之间，进行着单项或多项的心理或行动抉择。书中既有大法官介绍最高法院选案规则、内部会议和言词辩论，也有基层法官揭示下级法院的庭审现状、法官选任和司法理念，体现了不同层级法院法官的不同视角。

此外，美国专门法院的设置也非常繁杂，从联邦到各州，门类多达十几种，别说法学院师生，就算资深律师，不在诉讼圈摸爬滚打三五年，也理不清各类法院的管辖关系。好友邹碧华法官生前为司改孜孜努力，奔走传道，也正是为了让法院更像法院，让法官更像法官。推动我下决心的主要理由如下： 一是作者阵容豪华。一本是《专门法院》（SpecializingtheCourts），讨论专门法院利弊兴衰。

尽管霍姆斯、卡多佐、伦奎斯特、布雷耶、波斯纳都有著述被译为中文，但还没有一本书能如此集中地反映司法群英的思想精华。意思是，法官对案件问题的看法，应当阐述在判决当中，而不是靠判后答疑、接受采访、写公开信来回应质疑。

这与我国基层法院法官连轴转开庭的情况，已有很大不同。民事庭审数量从20世纪80年代至今下降了60%，刑事庭审数量则从1962年的15%，降至2002年的5%。每有朋友问及翻译进展，只能苦笑：中国法院的事情都忙不过来，哪儿有时间关心域外司法？ 完全不关心也不可能，只是题材变了。联邦基层法院法官的工作，目前更多是参与庭前谈判、辩诉交易及案件管理。

因此，我代表所有译者，将此译本献给甘做燃灯者的邹碧华法官。进入专题： 法官 法治 司法改革 法官选任 。第二，本书题材特别，作者多元，适合合译。随便挑出一个，都是大名鼎鼎的人物。

在许多情况下，法官们的庭外著述，能够提供判决书无法传达的信息。当下，法治已成朝野共识，而对法官来说，真正成为独立判断、勇于担当者，并享受充分的职业保障，才可切实为推进法治做出贡献。

可是，有竞选就需政治助力，背后还得有强大资金支持，这样一来，法官选任难免卷入党争，企业利益牵连其中。他们不仅仅是在判案，而且是在依据自己的真实想法来判案，尽管他们不能达成一致确实令人遗憾，但是维持并认同他们的独立性，要好过以牺牲独立性为代价去强求一致……这些肺腑之言，也值得中国读者揣摩回味。

这本书是作品合集，作者们立场不同、文风各异，译笔不宜过于统一。因此，直到现在，完善州法官选任方式仍是美国司法改革的焦点议题。上述关于法官与法院的争议，在美国也曾长期存在。很长时间以来，理论界与实务界都津津乐道于专门法院的设置。还有人认为，如果法官集中在省一级遴选，任免权力还保留在省以下地方各级人大及其常委会手中，司法的地方化问题仍将积重难返。从知识产权法院、行政法院、未成年人法院和家事法院，到商事法院、破产法院、金融法院、财税法院和环境资源保护法院，但凡某个审判领域与专业性沾边，就会有设立相应专门法院的呼声。

另外，司法界卧虎藏龙，具备精湛司法技艺和卓越翻译能力的法官非常多，他们和他们的才华应当更多地呈现在广大中国读者面前，而不是仅仅通过裁判文书。在对待异议意见是否应当公开的问题上，休斯首席大法官则坦承：对于终审法院而言，以牺牲强烈的反对意见为代价而达成的、仅仅是形式上的一致意见，无论它对彼时的公众舆论影响如何，都不值得向往。

近些年，因忙于司改，译书题材逐渐由软及硬，故事变少，干货渐多。可是，也有人追问：一个专业领域对应一个专门法院，到底有没有必要？设立专门法院的必要性和标准到底是什么？如何把握好专业化审判、统一法律适用与便利民众诉讼、节约司法资源之间的边界？又如何避免今天一拥而上的改革成果成为未来的改革对象？抛开政治风潮与部门利益，上述问题其实都有进一步探讨的空间。

在新一轮司法体制改革中，知识产权法院应运而生，跨行政区划法院也在京沪率先挂牌。他撰写的《风暴眼：美国政治中的最高法院》（StormCenter:TheSupremeCourtinAmericanPolitics）是美国最畅销的最高法院著作，1986年初版即获得美国律师协会颁发的银槌奖，到2014年已出到第10版。

经由诸多同仁译介，人们对最高法院的审判程序和经典判例都已熟悉。例如，联邦法官的名额到底是多了还是少了？案多人少是不是伪命题？法官在信息化时代如何合理安排工作？庭审的重要性何在？法官到底是纠纷解决者还是政策制定者？对于习惯拿美国司法说事者来说，透过法官们的阐述，可能看到许多有意思的情况，例如：虽然案件在增加，但美国法院庭审数量其实在逐步下降。霍姆斯、卡多佐、布伦南、鲍威尔、伦奎斯特、斯卡利亚、金斯伯格、苏特、布雷耶、波斯纳……打开作者名录，几乎要被熠熠生辉的名字晃瞎。由此可见，尽管历史动因与表现方式不同，但我国司法改革面临的困难和问题，彼岸也曾存在，了解其历史源流和经验教训，对推进当下改革应有启发。

而专门法院的存废撤并之争，在美国司法界也是一个经久不衰的话题。除了路易斯·布兰代斯和勒尼德·汉德，美国司法史上著名法官几乎全部名列其中。

初涉译事，自我定位为司法文化传播者，更侧重推介法官传记或经典判例，很少专注于制度介绍。悉心体会法官们在审判席外的刀笔交锋，有助于丰富我们对美式司法政治的理解。

一时间，特殊类型的法院又成时髦话题。之所以如此，原因有三：第一，本人事务繁忙，精力有限，单靠一人之力，出版定将遥遥无期。

以手头两本待译著作为例，一本是《美国司法独立史》（ThePeople'sCourts:PursuingJudicialIndependenceinAmerica），讲述法官选任制度流变。美国建国之初，各州崇尚法官独立，效仿联邦法院，规定法官由行政首长任命、终身任职，但是，由于法官素质参差不齐、滥权现象严重，部分州又矫枉过正，改为以票决方式推选，法官定期换届。每近换届，许多法官不得不以判决换取民意支持。对中国的司法改革，这本小册子可能提供不了什么现实答案，但书中法官们着力论述的，正是法院何以为法院、法官何以为法官这样的通识道理。

我想，他一定乐于读到这样一本书。近年来，国内读者熟悉的美国法官，除理查德·波斯纳外，多数是联邦最高法院大法官。

更为难得的是，为全面反映美国司法领域的意识形态之争，许多作者的观点是完全对立的，甚至有些针锋相对。不过，JudgesonJudging并非奥布莱恩教授的专著，而是一部法官著述汇编，且以演讲稿为主。

而本书34篇文章作者中，除2位首席大法官和16位最高法院大法官外，还有12位上诉法院和初审法院法官，涵盖联邦与州两个司法系统。从2013年到2014年，司法改革提速，译事逐渐荒疏。